Les clauses d’insertion sociale dans les marchés publics

L’intégration de clauses d’insertion sociale dans un marché public vise à imposer aux titulaires des marchés la réalisation d’actions d’insertion ayant pour objectif l'accès et/ou le retour à l'emploi de personnes éloignées de l’emploi. Autrement dit, une clause d’insertion sociale a pour objet de lutter contre le chômage et l’exclusion sociale et professionnelle à travers la commande publique qui représente environ 15 % du PIB en France.

Depuis quelques années, l’insertion sociale, à travers la commande publique, est désormais un objectif de politiques publiques comme l’illustre différents textes (contraignants ou non).

En effet, le Plan National des Achats Durables (PNAD) pour la période 2022-2025 a fixé comme objectif pour tous les acheteurs publics que « d’ici 2025, 30% des contrats de la commande publique notifiés au cours de l’année comprennent au moins une considération sociale ».

De plus, l’article 35 de la loi Climat et résilience du 22 août 2021 introduit une nouvelle disposition dans le code de la commande publique (L.2112-2-1-1) qui imposera à l’acheteur public, à compter du 21 août 2026, de prévoir une “condition d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi” dans ses marchés dont la valeur estimée est supérieure aux seuils européens.

Enfin, les Schémas de Promotion des Achats Socialement et Écologiquement Responsables (SPASER), que doivent adopter les principaux acheteurs publics conformément à l’article L.2111-3 du code de la commande publique, doivent contenir, notamment, des objectifs cibles à atteindre s’agissant des achats réalisés auprès des ESUS, EA, ESAT et SIAE.

Au regard de tous ces éléments, la clause d’insertion sociale est un dispositif indispensable à connaître et à maîtriser, désormais prévue dans les différents cahiers des clauses administratives générales (CCAG).

1. La clause d’insertion sociale prévue dans les différents CCAG

Chaque CCAG prévoit désormais une clause d’insertion sociale (ex. Article 16.1 CCAG FCS, 20.1 CCAG Travaux, 16.1 CCAG PI …). L’intégration d’une telle clause est une nouveauté car elle n’était pas prévue dans l’ancienne version des CCAG (par exemple : CCAG FCS issu de l’arrêté du 19 janvier 2009) ; il revenait donc à l’acheteur de rédiger l’intégralité de la clause.

Désormais, la clause d’insertion sociale des CCAG prévoit différentes dispositions dont une liste (non limitative) des personnes éligibles à la dite clause, les modalités de mise en oeuvre de l’action d’insertion par le titulaire, la globalisation des heures d’insertion, l’intervention d’un facilitateur et les pénalités pour non-respect de la clause d'insertion sociale.

Il convient également de relever qu’il est précisé, en mode commentaire, que le recours à la sous-traitance n'exonère pas le titulaire de ses obligations en matière de clause d'insertion et, par voie de conséquence, que les pénalités sont supportées par le titulaire.

Si ces dispositions facilitent la vie des acheteurs publics, ces clauses résultant des différents CCAG ne sont pas suffisantes pour s’appliquer.

2. Une clause insuffisante pour être utilisée dans les marchés publics

Bien que chaque CCAG prévoit une clause d’insertion sociale, ces clauses ne sont pas “prêtes à l’emploi” dans les marchés publics.

En effet, la clause d’insertion sociale doit être expressément prévue dans les documents du marché, d’une part, et doit préciser certains éléments dont le périmètre de l'action à réaliser, les coordonnées du facilitateur (le cas échéant), les profils de publics éligibles à la clause d'insertion et le volume horaire d'insertion à la charge du titulaire, d’autre part.

En outre, l’acheteur public devra également préciser le montant des pénalités applicables en cas de non-respect de la clause d'insertion sociale.

Dès lors que la clause d'insertion est prévue dans le marché et que certains éléments y sont effectivement précisés, elle peut être mise en œuvre dans les conditions prévues par les CCAG et le CCAP.

Enfin, il convient de se rappeler que l’acheteur peut toujours décider d’y déroger totalement ou partiellement dans son CCAP.

Conclusion

Pour accompagner les acheteurs publics, notamment, dans le cadre de la compréhension, rédaction et l’exécution de la clause d’insertion sociale, il existe différents outils à la disposition des acheteurs publics tels que le :

• Guide d’utilisation des CCAG et, notamment, la fiche n°8 relative à la clause d’insertion sociale des personnes éloignées de l’emploi (version 2021) ;
• Guide sur les aspects sociaux dans la commande publique (version 2023) ;
• Guide sur l’insertion par l’activité économique dans la commande publique (version 2023) ;
• Recueil des fondamentaux des facilitateurs (2024).

En tout état de cause, au regard de la particularité d’une telle clause et des obligations à venir avec la loi Climat et résilience, la meilleure solution reste l'accompagnement par un facilitateur qui doit aider tant les acheteurs publics que les entreprises avec un but commun : faciliter l’insertion des personnes éloignées de l’emploi.