Article à "La Une" Les considérations environnementales dans les marchés publics

Selon les données communiquées par l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP), la part de clauses environnementales (en nombre) dans les marchés publics est passée de 13.4% en 2014 à 29.2% en 2022. 

L’objectif fixé par le Plan National d’Action pour les Achats Publics Durables (PNAAPD) pour la période 2015-2020 était alors de 30% des marchés passés au cours de l’année comprennent au moins une disposition environnementale. 

Au regard des attentes de la société face aux enjeux de changements climatiques et des engagements internationaux pris par la France, les pouvoirs publics ont décidé de passer d’une logique d’objectifs à des obligations s’agissant du « verdissement » de la commande publique. 

Aussi, la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 dite « Climat et résilience » a introduit de nouvelles obligations dans le code de la commande publique de la définition des besoins à l’exécution des marchés en passant par l’analyse des offres. 

Ces nouvelles obligations doivent permettre d’atteindre le nouvel objectif fixé dans le Plan National pour des Achats Durables (PNAD) sur la période 2022-2025.

1.     Le nouvel objectif fixé dans le PNAD en matière de considérations environnementales

Le PNAD pour la période 2022-2025 fixe comme objectif que « d’ici 2025, 100% des contrats de la commande publique notifiés au cours de l’année comprennent au moins une considération sociale ».

Concrètement, une considération est le fait de rentrer en ligne de compte. Aussi, une considération environnementale se définie comme la prise en compte de la dimension environnementale dans l’acte d’achat. 

Selon le PNAD, cette dimension environnementale doit être entendue au sens large du terme à travers, par exemple, la réduction des prélèvements des ressources, la composition des produits et notamment leur caractère écologique / polluant / toxique, le caractère réutilisable / recyclé / reconditionné / recyclable des produits, les économies d’énergie, la prévention de la production des déchets et la valorisation des déchets, les pratiques environnementales appliquées aux modalités d’exécution des prestations et notamment les politiques de réduction des émissions de gaz à effet de serre, les performances en matière de protection de l’environnement et de la biodiversité, la lutte contre la déforestation, les pollutions, le gaspillage alimentaire et énergétique, le développement des énergies renouvelables. 

Le retard de publication du PNAD pour la période 2022-2025 (mars 2022) s’explique, notamment, par la nécessité de prendre en compte les nouvelles obligations résultant de la loi « Climat et résilience ». En effet, ces nouvelles obligations doivent permettre d’atteindre cet objectif de 100% d’ici 2025.

2.     Les nouvelles obligations environnementales dans les marchés publics

L’article 35 de loi n°2021-1104 du 22 août 2021 a modifié le code de la commande publique avec une entrée en vigueur à compter du 22 août 2026 de ces modifications. Plus précisément, l’article L.2111-2 sera complété afin de préciser que « ces spécifications techniques prennent en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économiques, sociales et environnementales ».

De même, la rédaction de l’article L.2112-2 a été modifiée afin de préciser que « les conditions d'exécution prennent en compte des considérations relatives à l'environnement ». 

Enfin, l’article L.2152-7 sera complété afin d’indiquer qu’ « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ».

S’agissant de cette dernière évolution, le décret n°2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique vient modifier l’article R.2152-7 afin de tirer les conséquences de l’évolution législative : interdiction du recours au critère unique du prix, possibilité de recourir au critère unique du coût de cycle de vie défini à l'article R.2152-9 (sous réserve qu’il prenne en compte les caractéristiques environnementales de l'offre) et, en cas de pluralité de critères, qu’ « au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ». 

Ces nouvelles dispositions doivent entrer en vigueur au plus tard le 21 août 2026 afin de laisser le temps aux acheteurs de les intégrer. Toutefois, l’article 35 de la loi « Climat et résilience » a été modifiée par l’article 29 de la loi du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte afin de préciser que ces dispositions entreront en vigueur à des dates « fixées par décret en fonction de l’objet du marché et au plus tard cinq ans après la promulgation de la présente loi ». 

Concrètement, cette anticipation de l’entrée en vigueur semble viser principalement les produits ayant un impact direct sur la décarbonation de la France (ex. : véhicules électriques, pompes à chaleur …). 

Conclusion

Dans un rapport « Environnementalisation des marchés publics » publié en septembre 2022 par la Chaire de droit des contrats publics de l’Université de Lyon 3, les résultats d’un questionnaire d’enquête met en exergue que les principaux freins au « verdissement » de la commande publique sont, notamment, le manque d’expertise ou de formation (des acheteurs publics) et la difficulté à vérifier la conformité des dimensions environnementales au stade de la passation et de l’exécution.

S’agissant de la vérification de la conformité des dimensions environnementales, il existe des risques de « greenwashing » (ou écoblanchiment) des candidats et des titulaires de marchés. En effet, certains peuvent être tentés d’utiliser des termes vagues n’apportant aucun élément concret (ex. le produit est « durable »), de faire mention d’écolabels de type II (c’est-à-dire des auto-déclarations) ou encore d’affirmer des éléments sans apporter les justificatifs (ex. éco-conception d’un produit) sachant qu’ils ne seront pas nécessairement challengés par les acheteurs publics.

Aussi, au regard des nouvelles obligations à venir, il semble préférable de se concentrer sur quelques considérations environnementales (et d’en assurer effectivement le contrôle et suivi sur la base de justificatifs) plutôt que de « saupoudrer » sans avoir les moyens d’assurer un réel contrôle et suivi de toutes ces dispositions.